债物二分的规范逻辑南京大学法学院教授朱庆_法考
债物二分的规范逻辑
南京大学法学院教授 朱庆育
纲要：
引言
壹、债物二分与法典体系
贰、债物概念的类型属性
叁、债物二分的规范效应
肆、中国式债物二分结构
结语
引言：民法典的结构和体例
1. 总则（10章204条） 2. 物权（5分编20章458条） 3. 合同（3分编29章526条） 4. 人格（6章51条）
5. 婚姻家庭（5章79条） 6. 继承（4章45条） 7. 侵权责任（10章95条） 附则（2条）
壹、债物二分与法典体系
一、德国民法的体系特点
潘德克顿体系的主要特征在于前置总则之体例，总则之核心则在法律行为理论。法律行为理论是19世纪德意志法律科学的绝对主题，而19世纪德意志法律科学所获得的世界性声誉，正是建立在法律行为理论的基础之上。——Werner Flume
二、独辟蹊径的雅科布斯
德国法典编纂的体系特点既不在五编制，亦非前置总则之体例，而是物法与债法的截然区分。 ——Horst Heinrich Jakobs
三、重温绝对权与相对权
绝对权与相对权之二分可溯源至罗马法。最初用意主要在于，据以确定不同权利类型的保护方法。这一思路，直到今天仍为德国法所贯彻。
绝对权与相对权的分类对于德国民法体系的建立影响至巨，是德国民法典债编（第二编）与物编（第三编）分立的基础。
绝对权与相对权之区分，于德国民法具有根本意义，甚至可称其最重要的权利分类。
贰、债物概念的类型属性
一、债物二分及其中间状态
《德国民法典》债物二分的概念格局忽略物权的关系本质，导致概念僵化，并因此引发越来越多的中间状态，如买卖不破租赁等债权物权化、先买权等准物权，物上之债亦难以在债物二分的格局中找到合适的安身之所。（苏永钦）
中间状态是概念的缺陷抑或固有属性？
二、法律概念渐变色谱性质
中间状态非为债物二分所独有，许多私法概念的二分格局均面临这一问题。
以事实行为与法律行为二分为例。这一分类不仅制造出介于二者之间的准法律行为，即使在事实行为与法律行为内部，亦远非整齐划一。看似泾渭分明的事实行为与法律行为二分，稍作深入观察即可发现，分属两类性质的行为，在具体构成上，其实呈现如同渐变色谱的特点。
三、债权物权概念的渐变性
债物二分的中间状态，同样是渐变色谱的具体表现。如果以普通买卖契约之债与所有权为两端，无偿的使用借贷（借用）、有偿的租赁、经预告登记而效力强化的买卖契约、地上权（土地使用权）等用益物权、抵押权等担保物权则分处两端之间的不同位置，效力从相对（属人）渐趋于绝对（属物），绝对性达到某个节点，即被归入物权之列。
四、法律概念的类型化解释
真正构成缺陷的，并非中间状态之存在，而是概念的形式化追求。因此，因应之道应该不是试图消除中间状态以维持概念的形式周延，而是藉此反思形式概念的正当性，顺应事物本质，以类型思维实现概念的实质化。与“非此即彼”的形式概念相较，“或多或少”的类型思维优势之一在于，能够清楚看到概念要素在类型中的分量，从而有助于认识具体类型的丰富性与复杂性，更好把握过渡类型与混合类型的规则特征。
叁、债物二分的规范效应
一、二元财产规范结构
效力：物权对世绝对，故排他且奉优先原则；债权对人相对，故兼容且效力平等。
类型：物权法定主义，债权开放原则。
公示：物权公示原则，债权无公示手段。
客体：物权客体特定原则，债权无此原则。
二、二元财产救济体系
德国法上，绝对权的保护方式可适用或准用第985条的返还请求权、第1004条的妨害除去请求权与妨害防止请求权（合称物权请求权），若因过错受有损害，还可适用第823条第1款的侵权保护（损害赔偿请求权）；相对权因其效力仅及于相对人，与第三人无关，一般不存在为第三人所侵害的问题，故上述两种保护方式原则上均不适用。
三、债物二编体例顺位
“因债权物权之先后，更别为两式：一名沙逊（Saxon）式；其目次为总则编，物权编，债权编，亲属编，继承编，即沙逊民法所采用者也。一名巴音（Bayern）式；其目次与沙逊式略同，惟债权编列于物权编之前耳；此式即巴音民法草案所采用者也。德国民法典注重于适用范围之广狭，而债权范围广于物权，故取法巴音；日本新民法则注重事物发生之先后，谓先有物权，后有债权，故取法沙逊。”（王宠惠）
一般认为，法典将所有权置于债权之前，是“较强地导向于社会制度”的做法，“其所强调的观点，即其为了市民社会及其法律而强调所有权的基本内涵，似乎一目了然、浅显易懂。导入、保证、保护私人所有权属于资产阶级运动、革命、人权宣言、宪法和法律的中心要求。……简而言之，在市民法律的关键法典中，首先规定该中心制度（保护所有权）。”（克尼佩尔）
肆、中国式债物二分结构
一、七编法典的逻辑
1. 总则（10章204条） 2. 物权（5分编20章458条） 3. 合同（3分编29章526条） 4. 人格（6章51条）
5. 婚姻家庭（5章79条） 6. 继承（4章45条） 7. 侵权责任（10章95条） 附则（2条）
二、效力优先或平等
（一）物债的效力序列
·所有权优于债权？
甲先售A屋与乙，再售该屋与丙，并办理登记与丙，由丙取得其所有权时，乙不能以其债权发生在前，而主张丙不能取得该屋所有权。
甲借某地给乙无偿使用（使用借贷）。其后甲将该地所有权让与丙时，丙得对乙主张所有物返还请求权。
·用益物权优于债权？
甲将土地借与乙无偿使用，后又为丙设定地上权，丙可主张乙返还。
·担保物权优于债权？
（二）价款超级优先权
416条：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”
（三）债权效力顺位化
动产：《买卖合同解释》6条：“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款 ，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。”
不动产：《国有土地使用权合同解释》9条1款。
三、中国式物权法定
（一）用益物权债权化
341条：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”（《农村土地承包法》41条）
（二）开放的担保物权
388条1款：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”
（三）抵押财产的范围
395条1款：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”
399条：“下列财产不得抵押；（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”
权利抵押权？
440条：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、本票、支票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）现有的以及将有的应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”
（四）：所有权保留买卖
641条：“（1款）当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。（2款）出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”
四、中国式物权公示
（一）占有公示不动产
《民执查扣冻规定》15条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”17条：“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”
《执行异议和复议案件规定》28条。
（二）以登记强化债权
745条（融资租赁合同）：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”
768条：“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。”
《动产和权利担保统一登记办法》2条：“纳入动产和权利担保统一登记范围的担保类型包括：……（四）融资租赁；（五）保理；……”
（三）登记内容意定化
406条1款：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”
《担保制度解释》43条：“（1款）当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。（2款）当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人 清偿债务导致抵押权消灭的除外。”
结语
法学基础理论研究不应止步于法典，相反，法典作为素材，应当成为基础理论研究的新起点。
朱庆育:债物二分的规范逻辑（一）